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刘平:从已判案例看贵金属交易平台非法期货究竟定非法经营罪、还是诈骗罪?

发布时间:2018-09-14 来源:mrchy.com 编辑:顶牛股

本文首发于微信公众号:鹿头社。文章内容属作者个人观点,不代表和讯网立场。投资者据此操作,风险请自担。

  北京市尚权(深圳)律师事务所刘平律师办理多起贵金属交易平台案件既有涉嫌非法经营罪的立案的,也有涉嫌诈骗罪被立案的。同样的行为,可能出现不同的定罪量刑的情况,那么,究竟应该如何定罪?刘平律师通过对裁判文书网站的类似进行统计分析,并对裁判理由进行了归类分析,认为应当针对不同的情况,分别定罪量刑,才能体现刑法的公平公正。

  一、序言

  2017年年初,国务院清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室《关于做好清理整顿各类交易场所“回头看”前期阶段有关工作的通知》(清整联办[2017]31号文),该通知发出之后,在现货交易平台市场掀起来狂风骤雨般的打击,顿时整个市场风声鹤唳,一片哀嚎。深圳市某区写字楼顿时空了一大半,人去楼空。

  非法期货交易场所通常以现货白银等热门投资产品和大宗农产品(000061,股吧)现货交易为诱饵,面向社会公众开展业务,主要有以下几种类型:

  (1)是单纯提供交易平台,以投资小、收益大等噱头或以配资为名提供更高杠杆率,吸引投资者参与,为买卖双方提供撮合交易,收取佣金。部分场所还为境外交易机构(俗称“外盘”)充当代理,或者以外盘代理为名,行内盘交易之实。

  (2)是不仅提供交易平台充当中介,而且参与交易,成为买方或卖方(俗称“对赌”)。有的在对赌时,提供虚假行情或者不同步的交易行情,有的在交易系统恶意设置障碍。

  (3)是完全以从事期货交易为名,吸引客户参与交易后,将客户缴存的保证金等资金非法占为己有。

  二、最高院首认非法期货交易

  2017年6月22日,最高人民法院驳回陕西西北黄金珠宝交易中心的再审请求,明确指出,投资者展某在西北黄金的白银现货交易符合标准化合约、集中交易、做市商交易等特征。平台持有省级政府部门批准文件,但文件没有涉及交易方式,因此西北黄金不能使用批准文件推翻法院作出的非法期货交易裁定。

  最高人民法院维持原审裁定,采用2013年中国证监会《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》(“111号文”)作为依据,认为西北黄金通过互联网同时与众多客户开展买卖行为,构成了集中交易,而展某多次交易都未发生任何实物交割,亦符合期货交易特征。

  但是,该案仅仅是对民事部分进行了认定,并没有涉及刑事部分定罪量刑。

  三、从全国各地贵金属交易平台类案件的判决结果看,究竟是构成诈骗罪、非法经营罪。

  (一)全国各地法院对类似案件判诈骗罪的案例精选。

  1.《胡接亮、黄斯楚、卢瑞丽、余某、谢某、廖某犯诈骗罪一案刑事判决书》福建省厦门市中级人民法院(2016)闽02刑终49号。刘平律师提炼出该案认定为诈骗罪的主要依据是:第一,交易平台虚假,第二,骗取客户账户和密码操控交易。判决书认定:“诱骗被害人在“张祖洲”提供的虚假交易平台即恒鼎贵金属交易平台和永申贵金属交易平台投入资金进行“白银现货交易”,伺机骗取被害人账户号及密码,并通过后台操控交易等方式使被害人账户亏损,进而非法占有各被害人钱款。”这显然是一种诈骗行为,构成诈骗罪。

  2.《李德军、冉磊等犯诈骗罪一案刑事判决书》重庆市第二中级人民法院(2015)渝二中法刑初字第00038号。该案认定为诈骗罪的主要依据是:第一,伪造发改委批文;第二,虚构交易平台;第三,直接转移客户资金;第四,修改数据操控交易行情。判决书认定:“李德军购买了贵金属交易系统软件,李德军、冉磊伪造了重庆市万州区发改委批文,在没有相应白银实物,在线配资,没有加工厂、仓库和物流的前提下,搭建了不与国际白银交易市场接轨、虚假的白银现货交易平台。被告人李德军聘用被告人张洪权为公司总监,负责公司整体运营,聘用被告人高敏、周依依、李渝华等人为辉旺公司的业务经理,带领公司的业务员,以高回报、低风险、谎称其交易平台正规并与国际接轨及客户资金由第三方支付平台托管等手段,诱骗客户进入辉旺公司代理的隆兴百泰公司进行交易。客户在隆兴百泰公司开户后,充值到自己账户中的钱在第三方支付公司短期保管后均转入被告人XXX为李德军办的卡号为xxxxxxxxxx的建设银行(601939,股吧)卡,在客户虚拟的交易中,李德军等人以收取根本不存在的手续费、仓储费以及获得客户的亏损来获利。李德军让公司业务员引诱客户加大投入,频繁操作,骗取客户高额的手续费,并以修改数据的方式操控交易行情,造成或者扩大客户亏损”。

  3.《吴成志、杨保林等犯诈骗罪一案刑事裁定书》浙江省高级人民法院(2016)浙刑终169号。该案认定原审被告人构成诈骗罪。主要依据是:采用可以操控的交易平台诱骗客户投资使客户亏损。裁定书认定:“共谋采用经营有后台操控功能的贵金属交易平台来骗取投资客户资金。”;“以低投资、高回报、专业理财师指导等为诱饵,采用拨打电话、QQ聊天的方式诱骗他人到“百亚平台”开户入金交易,后采用控制后台行情软件、提供反向行情致客户亏损等欺诈手段,先后骗得高某等多名被害人资金共计人民币31万余元。”

  4.《杨湧、张茂盛、吴晓华等人犯诈骗罪一案刑事判决书》浙江省温州市中级人民法院(2015)浙温刑初字第212号、(2016)浙03刑初00018号。刘平律师提炼出该案认定为诈骗罪的主要理由是:第一,虚假的交易网站;第二,客户投资资金直接进入了被告人的账户;第三,虚构亏损假象。判决书认定:“由杨湧提供虚假买卖黄金金融网站,诱骗他人投资炒买黄金,然后利用张茂盛、吴晓华等人的银行卡与杨湧的银行卡相互转帐,蒙骗被害人以为炒买黄金亏损,最后达到占有被害人财物的目的”。“并在网络平台上虚构被害人因买卖黄金、外汇亏损的假象,将被害人资金1324.827万元(人民币,下同)占为己有”。

  除上述判决书之外,还有大量其他类似案件的判决书将类似案件认定为诈骗罪。刘平律师发现认定为诈骗罪的理由通常包括:第一,虚构交易平台;第二,操控平台控制交易行情;第三,直接转移客户资金;第四,制造虚假批文。第五,骗取客户账户和密码操控交易。

  可见,这种类型的案件被判决认定为诈骗罪的理由是非常充分的,几乎都存在控制交易平台和交易行情的行为,通过这种方式来诈骗客户资金,刘平律师也认为应当构成诈骗罪。

  (二)全国各地法院对类似案件判非法经营罪的案例精选。

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